AFM-accountants voor het eerst voor de tuchtrechter

Afgelopen vrijdag 18 oktober 2024 diende voor de Accountantskamer in Zwolle de zaak tegen twee individuele accountants in dienst van de AFM, aangespannen door Momentum Capital in Amsterdam dat al enkele jaren in de clinch ligt met de toezichthouder. Voorzitter Laura van Geest stuurde een brief aan de accountantskamer om de twee accountants te steunen.

Aangeklaagden zijn Ton Meershoek, bijna 20 jaar in AFM-dienst, nu als Technical Expert Financial Reporting en ook docent aan Nyenrode, en Marc van Gestel, sinds begin 2013 verbonden aan de AFM en nu Senior Toezichthouder Accountantsorganisaties.

Ze worden aangeklaagd door Momentum Capital (Momentum) in Amsterdam, met naar eigen zeggen investeringen van 1 miljard euro in bedrijven. Momentum is door de AFM veroordeeld waarna een serie rechtszaken volgde die Momentum grotendeels verloor, behalve voor de Ondernemingskamer in 2023.

Het gaat om investeringen in Braziliaanse bouwkavels met dochter Mefi BV, waarvan AFM vond dat ze verkeerd in de boeken stonden. Er werd zelfs getwijfeld aan het bezit van de opgegeven 290 hectare grond als onderpand voor een inmiddels afgeloste obligatielening, waarover later de details. Eerst de tuchtprocedure van vrijdag.

Bemoeienis Laura van Geest

De tuchtklacht van Momentum bij de Accountantskamer is gebaseerd op vermeende “onjuiste en misleidende stellingen van de AFM en bij haar werkzame accountants” die schadelijk zijn geweest voor Momentum Capital. “Deze accountants hebben zich op onjuiste en zelfs misleidende wijze uitgelaten over onderwerpen zoals de eigendommen, de kasstromen en de op basis daarvan bepaalde actuele waarde van de belangen in de vastgoedondernemingen [en] welbewust het risico bevorderd dat rechtscolleges en het maatschappelijk verkeer onjuist worden geïnformeerd. Dat is in strijd met de fundamentele beginselen voor accountants zoals neergelegd in de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).”

Een opvallend actueel detail is een recente brief van AFM-voorzitter Laura van Geest aan het tuchtcollege waarin ze haar aangeklaagde accountants uit de wind probeert te houden: “Dit traject deden zij samen met een breed team van toezichthouders van de AFM. Daar bij gelden altijd checks and balances en professionele tegenspraak… Het uiteindelijke besluit komt voor het bestuur van de AFM en zij is dus hiervoor eindverantwoordelijk.” Van Geest beseft hoe precair het is dat de AFM, die zelf steeds accountants ter verantwoording roept, nu zelf in het beklaagdenbankje staat.

Geen ruimte voor reflectie

Martijn van Rheenen, oprichter en directeur van Momentum, vindt de inbreng van Van Geest op gespannen voet staat met de onafhankelijke rechtsgang door de Accountantskamer. “Volgens ons doet ze iets heel geks, zet de accountantskamer onder druk. Want accountants komen daar als individuen, zonder inbreng van de werkgever waarachter ze zich kunnen verschuilen. Als jij een RA-titel draagt, impliceert het onafhankelijk oordelen, op basis van jouw gedragsregels. Net als een arts in het ziekenhuis op basis van de eed opereert. Ik vind dit grensoverschrijdend. Ze ontneemt de accountants de ruimte om ongelijk te bekennen.”

Van Rheenen vindt de bemoeienis van Van Geest tekenend voor de houding die de AFM regelmatig aanneemt: “Ik twijfel tussen afkeuring van het gedrag van het instituut en medelijden met die twee heren. Ik denk dat ze niet eerlijk zijn geweest over hoe ernstig hun fouten zijn. Want waarom zou Laura van Geest anders een brief sturen aan de Accountantskamer, dat ze helemaal achter de procedure staat die gevolgd is, dat er goede checks en balances zijn gedaan? Nee, van de AFM kan niets verkeerds komen.

En ik heb ook medelijden. Van Gestel en Meershoek genieten vermoedelijk heel weinig ruimte om fouten recht te zetten bij de AFM omdat die autoriteit wil uitstralen en dus altijd de absolute waarheid in pacht dient te hebben. Ze spelen immers hoog spel met andere accountants en zetten dat zwaar aan zoals met de examenfraudes. Dus als zo'n eigen accountant van de AFM een gigantische blunder maakt, is dat lastig. Dat hoort dus voor de tuchtrechter te komen.”

Van Rheenen gaat ervan uit dat de AFM-accountants inderdaad ‘gigantische fouten’ hebben gemaakt. Dat valt nog te bezien op grond van de uitspraken in een serie rechtszaken. Bovendien is moeilijk hard te maken dat de AFM-accountants doelbewust hebben volhard in eventueel flagrant onjuiste beoordelingen.

Miljoenen aan kosten

De zaak kost een lieve duit. Van Rheenen zegt al vijf jaar gemiddeld 200.000 euro aan juridische kosten kwijt te zijn en schat dat het bedrag bij de AFM niet lager zal liggen dan die 1 miljoen euro, gezien het inschakelen van de dure landsadvocaat Pels Rijcken.

Het is nogal wat om het tegen mastodonten als AFM en Pels Rijcken op te nemen, ofschoon ze afgelopen jaren zelf meerdere keren scheve schaatsen reden. Van Rheenen vreest dat de strijd met de AFM later nadelig zal uitpakken voor Momentum: “Ik vind het natuurlijk doodeng wat er nu gebeurt. Ik ben ook wel bang voor vergelding. Dit is nogal wat, dus het gewicht van de toezichthouder voelen wij. Mevrouw Van Geest is machtig, met veel invloed in Den Haag en een eigen column in het FD.”

Braziliaans vastgoed

Momentum investeert met private equity in ‘urban development’ en ‘clean technology’ in onder meer Latijns-Amerika. Met Momentum Estate Fund I BV (Mefi) gaf Momentum 2014 bedrijfsobligaties uit, de +Bond Brazil, van 100.000 euro. Tot maart 2018 hebben beleggers hierin ruim 35 miljoen gestoken.

Het geld zat volgens Momentum in vastgoed bij Fortaleza in Ceará, een deelstaat in het Noord-Oosten van Brazilië, in de projecten UNPHP en Itaville. Die zijn van het bedrijf Urbania, opgericht door de Nederlander Mark Farber en de Spanjaard Tomas Gasset. Van Rheenen: “Ze kochten een cashewnotenplantage en verkregen daarop bouwbestemmingen. De totale inleg was in waarde ongeveer verdubbeld, vooral door investering in infrastructuur. Dus boekten wij die marktwaarde.”

Mefi breidt het belang van aanvankelijk 50 procent eind 2017 uit naar 75 procent, volgens Van Rheenen gewenst vanwege de sterk gedaalde waarde van de Braziliaanse munt Reaal. Het streefjaar voor de exit is 2019; dat wordt uiteindelijk 2020. Obligatiehouders krijgen hun ingelegde geld inclusief rente, terwijl Momentum zelf niet verkoopt, in afwachting van een betere koers.

Dan heeft Momentum al het voornemen voor een last onder dwangsom ontvangen van de AFM. In december 2018 begint de AFM onderzoek naar de naleving door Momentum van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Dat onderzoek volgt vlak op vragen van de fiscus over de waarde van de Braziliaanse beleggingen. Die zaak wordt volgens Van Rheenen eenvoudig afgehandeld. Hij vermoedt dat de vragen van de fiscus en direct daarna van de AFM verband met elkaar houden.

In december 2020 legt de AFM een last onder dwangsom op aan Momentum ter grootte van 100.000 euro. De AFM heeft vastgesteld dat Momentum met Mefi de obligatiehouders met de +Bond Brazil heeft misleid met de jaarrekeningen over 2017 en 2018. Momentum moest binnen 25 dagen juiste informatie leveren, anders zou de dwangsom verbeurd worden verklaard.

Onterechte ‘hockeystick’

In de jaarrekeningen van 2017 en 2018 zijn deze beleggingen als participatie geboekt tegen een actuele geschatte waarde. Volgens AFM is dat ten onrechte en had Momentum de Braziliaanse investeringen van Mefi als deelnemingen met invloed moeten kwalificeren, tegen nettovermogenswaarde. Die zou waarschijnlijk nihil zijn geweest, gelet op het negatieve eigen vermogen op geconsolideerd niveau.

In het besluit schrijft AFM dat Momentum valselijk duidt dat de waarde van de belegging van Mefi met een significante ‘hockeystick’ zal stijgen. “Wanneer correcte gegevens zouden worden verwerkt, heeft dit een significante negatieve invloed op de waardering.” Het meest vergaand is het verwijt van de AFM dat er geen bewijs was van het eigendom van de bezittingen in Brazilië, dus dat de hele belegging mogelijk op drijfzand gebaseerd is.

Die onrechtmatige opvoering van de beleggingen als participaties in plaats van deelnemingen in de jaarrekeningen leidt volgens de AFM tot een onjuist geboekt eigen vermogen van bijna 32 miljoen euro. Beleggers zijn vals geïnformeerd over de garanties en zekerheden, de herkomst van de betalingen van rente en de risico’s ten aanzien van de aflossing van obligaties.

AFM wint ook beroep

Momentum en het betreffende fonds spanden een rechtszaak aan, en de AFM verlengde de termijn van de last tot na de uitspaak van de rechtbank, evenals de publicatie ervan. De rechtbank stelde Momentum grotendeels in het ongelijk. Maar de AFM moest vanwege deels ongelijk de kosten betalen.

Daarop gaat Momentum in beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In januari 2023 oordeelt deze bestuursrechter in Rotterdam dat de rechtbank grotendeels juist vonniste: Momentum heeft de financiële situatie aan beleggers te rooskleurig voorgesteld en hun schade toegebracht.

Het College concludeert dat sprake is van deelnemingen en niet van participaties, en dus van veel te hoge waarderingen in de boeken. Momentum heeft wel degelijk invloed op het bestuur en beleid van de Braziliaanse vastgoedprojecten. Momentum kan onvoldoende hard maken dat de waarde niet nihil was maar dat de berekende goodwill ruim boven de 20 miljoen euro lag. Rente een aflossing werden niet door Mefi zelf maar vanuit Momentum gefinancierd.

“Pas vanaf 2020 hebben appellanten in hun financiële verantwoording een minder positief beeld gegeven Dat is te laat ten aanzien van de gegeven informatie in de jaarrekeningen van 2017 en 2018… Daardoor zijn de consumenten misleid.”

AFM heeft met haar last onder dwangsom niet onevenredig gehandeld, mede omdat Momentum “een minder ingrijpend middel (aanwijzing of waarschuwing) toch niet wenste op te volgen”. De publicatie is terecht. Alleen de opdracht aan Momentum om de informatie ook op de eigen website te plaatsen is onevenredig, dus op dat punt is het hoger beroep bij het College van Beroep gegrond.

In de kern verliest Momentum de zaak in beroep.  Momentum hoeft de dwangsom van 100.000 euro echter niet af te tikken, want inmiddels zijn obligatiehouders afgelost of doorgerold naar een ander Momentum-product, Dus is de last niet uitvoerbaar. De uitkeringen zijn niet gedaan uit opbrengsten van de Braziliaanse beleggingen.

Behalve de aflossing bevestigt het Cbb het bezit van de 290 hectare aan Braziliaanse gronden, zij het niet met de door Momentum opgevoerde waarde en mogelijke inkomsten, dus evenmin de garantstelling door Mefi aan obligatiehouders. De verklaring van EY over het bezit van de Braziliaanse gronden vindt het Cbb ongegrond, maar die van de Luxemburgse accountant Abax juist.

Van Rheenen: “Tot vijf keer toe hebben we partijen die kadasterstukken laten bevestigen. Ik heb de AFM zelfs de inloggegevens van het online kadaster gegeven voor controle. Maar de AFM-accountants maakten die afslag naar een zware verdenking en waren er nimmer meer vanaf te brengen.”

AFM mag publiceren

Momentum Capital laat het er nog niet bij zitten. Er volgt een kort geding om de AFM te dwingen het persbericht en besluit van de website te verwijderen, en te rectificeren op haar website, op Twitter en via e-mail aan alle ontvangers van het door de AFM in februari 2023 verstuurde persbericht. In februari 2023 verwerpt de rechtbank Amsterdam de eisen van Momentum. Het krijgt als verliezer de proceskosten toegewezen.

Daarop gaat Momentum in beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Dat vonniste in juli 2023 dat de kortgedingrechter grotendeels juist oordeelde: de inhoud van het persbericht is niet onrechtmatig (geheel juist), maar in weerwil van het vonnis van het Cbb had AFM het twee weken te vroeg gepubliceerd. De AFM moet een korte tekst toevoegen dat het persbericht over de dwangsom plus de motivatie niet eerder dan 15 februari 2023 geplaatst had mogen worden. De uitkomst van dit beroep wordt als ‘gelijkspel’ beoordeeld: AFM en Momentum dragen elk de eigen kosten.

Mefi heeft in de jaarrekening van 2021 de belangen weer als participaties geclassificeerd, maar ook een voorziening opgenomen wegens negatieve netto-vermogenswaarde van de participaties. De toelichting aan obligatiehouders op de waardering schiet echter nog tekort

Ondernemingskamer geeft AFM ongelijk

Intussen loopt de zaak die Momentum heeft aangespannen bij de Ondernemingskamer. In augustus 2023 vonnist de Ondernemingskamer dat de AFM fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de verslaglegging van de Braziliaanse investering van Momentum. Het opleggen van de last onder dwangsom was onjuist.

Dat ging via een curieuze zaak van Momentum Capital tegen het eigen fonds Mefi BV (Momentum Estate Fund I) met als eis te bevelen dat Mefi de jaarrekening 2021 herziet wat betreft de toelichting op de gewijzigde methodiek van waardering van participaties in de vastgoedondernemingen en de voorzieningen in verband met de negatieve nettovermogenswaarden. Mefi wijst dat formeel af en de Ondernemingskamer bevestigt in het vonnis dat Mefi de toelichting moet aanpassen.

De Ondernemingskamer stelt eveneens dat de belangen moeten worden gewaardeerd als participatie, en niet als deelneming zoals de AFM meent. “Dit alles brengt met zich dat de belangen in de Vastgoedondernemingen door Mefi niet duurzaam worden gehouden en derhalve… niet kwalificeren als deelnemingen… Het gevolg is dat Mefi deze belangen… terecht als overige effecten of - nader bepaald als participaties heeft gerubriceerd.”

Dit geldt voor 2020 en 2021 maar ook voor voorafgaande jaren, want vanaf de aankoop van Braziliaanse gronden vanaf 2014 was er een exitstrategie. Dat stond ook in de obligatie-overeenkomst.

De AFM erkent het vonnis van de Ondernemingskamer niet als oordeel om tot herziening over te gaan en weigert de publicatie over de dwangsom alsnog in te trekken: “Het Cbb heeft, als hoogste bestuursrechter, geoordeeld dat de door de AFM opgelegde last onder dwangsom en de publicatie daarvan – zij het met enkele aanpassingen – rechtens toelaatbaar zijn.”

In gevraagd wederhoor stelt de AFM in de zaak van de Ondernemingskamer officieel geen partij te zijn geweest en niet gehoord te zijn. Volgens de AFM verschilde de kwestie voor de Ondernemingskamer fundamenteel van die van de rechtszaak en beroep in Rotterdam.

Harde pers

Op de achtergrond speelt de wens van de AFM om verlost te zijn van de Ondernemingskamer als het gaat oordelen over de jaarrekeningen. Daartoe voert de AFM een lobby bij de Tweede Kamer en het ministerie van Financiën. Van Rheenen: “De toezichthouder vindt de bemoeienis van de Ondernemingskamer maar lastig en wil haar zaken lekker zelf kunnen regelen met de bestuursrechters in Rotterdam. Die gaan heel makkelijk mee in de redeneringen van de AFM over jaarrekeningen, want dat zijn vaak geen specialisten in accountancy zoals bij de Ondernemingskamer.”

Momentum heeft te lijden gehad onder negatieve publiciteit. “Het FD heeft aanvankelijk een kwalijke rol gespeeld met onterecht negatieve artikelen en mager wederhoor. Ik snap het wel, want de AFM is een gezaghebbende bron en als die spreekt van het ontbreken van het gestelde eigendom, en de rechtbank bevestigt dat, is dat natuurlijk smakelijk nieuws.”