Hoogleraren bekritiseren AFM in Momentum-zaak

Vandaag diende voor de Accountantskamer in Zwolle de zaak tegen twee individuele accountants in dienst van de AFM, aangespannen door Momentum Capital in Amsterdam dat al enkele jaren in de clinch ligt met de toezichthouder.

Aangeklaagden zijn Ton Meershoek, bijna 20 jaar in AFM-dienst, nu als Technical Expert Financial Reporting en ook docent aan Nyenrode en Marc van Gestel, sinds begin 2013 verbonden aan de AFM en nu Senior Toezichthouder Accountantsorganisaties.

De zaak draait om een in 2023 afgeloste obligatielening van Momentum Capital (MC). MC zou volgens AFM beleggers onjuist hebben geïnformeerd en het vastgoed met 28 miljoen euro te hoog hebben gewaardeerd. Dat wordt door MC bestreden. Na AFM-overwinningen bij de Rechtbank Rotterdam en het Cbb, stelde de Ondernemingskamer vast dat de waarderingsmethodiek van MC wel juist was.

Fundamentele beginselen

In het rechtscollege van de Ondernemingskamer zetelen zwaargewichten uit de accountancy zoals de hoogleraren Egbert Eeftink van Vrije Universiteit in Amsterdam en Martin Hoogendoorn van de Erasmus Universiteit in Rotterdam. Topman Martijn van Rheenen van MC: “Deze accountants hebben zich op onjuiste en zelfs misleidende wijze uitgelaten over onderwerpen zoals de eigendommen, de kasstromen en de op basis daarvan bepaalde actuele waarde van de belangen in de vastgoedondernemingen [en] welbewust het risico bevorderd dat rechtscolleges en het maatschappelijk verkeer onjuist worden geïnformeerd. Dat is in strijd met de fundamentele beginselen voor accountants zoals neergelegd in de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants."

Echter, de AFM erkent het vonnis van de Ondernemingskamer niet als oordeel om tot herziening over te gaan en weigert de publicatie over de dwangsom alsnog in te trekken: “Het CBb heeft, als hoogste bestuursrechter, geoordeeld dat de door de AFM opgelegde last onder dwangsom en de publicatie daarvan – zij het met enkele aanpassingen – rechtens toelaatbaar zijn.”

Een aantal experts is kritisch over het optreden van AFM in de zaak tegen MC. In een annotatie in het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht stelt Erika Marseille: “Welke rechter is bevoegd om inhoudelijk over jaarrekeningen te oordelen? Natuurlijk de Ondernemingskamer die hiervoor een wettelijke taak toebedeeld heeft gekregen. Dat betekent niet dat er geen andere rechters zijn die inhoudelijk de jaarrekening kunnen raken…. het CBb is de beroepsinstantie voor het accountantstuchtrecht en niet voor de toetsing van het gegeven inzicht in jaarrekeningen. Hierdoor ontstaat onnodige rechtsonzekerheid over welke rechter bevoegd is.”

Tunnelvisie

De bekende ex-rechter Huub Willems vindt het onwenselijk dat de bestuursrechter en Ondernemingsrechter elkaars pad kruisen. Hij impliceert een fout van de advocaten van MC. Zij hadden de dwangsom van de AFM eerst bij de Ondernemingskamer kunnen voorleggen. Als dan de bestuursrechters nog geoordeeld hadden, dan “hadden ze de uitspraak van de Ondernemingskamer bij hun beoordeling tot uitgangspunt moeten nemen.”

Vino Timmerman, emeritus hoogleraar en ex-advocaat-generaal bij de Hoge Raad, meent dat MC in haar recht staat: “Op basis van het oordeel van de Ondernemingskamer kan worden geconcludeerd dat de belangen terecht als participaties zijn gerubriceerd en tegen actuele waarde zijn gewaardeerd in de jaarrekeningen over onder meer boekjaren 2017 en 2018.”

Dat de AFM vasthoudt aan het oordeel van het College van Beroep, is volgens Timmerman onjuist. Het oordeel van de Ondernemingskamer inzake jaarrekeningen prevaleert. Bovendien wist de Ondernemingskamer van het vonnis van het Cbb, en andersom niet. Ook dat weegt.

Hoogleraar Henk Langendijk is het felst in zijn afwijzing van zowel de oordelen en het handelen van de AFM. De eisen van de AFM aan de waardering van de Braziliaanse activa van MC vindt hij onjuist, evenals de dwangsom en de publicaties. "De AFM, rechtbank en het Cbb zitten met hun oordelen in een 'tunnel'."